Influencer marketing efter Kissie-domen

Bristande reklammärkning dundrar patent- och marknadsdomstolen och fäller bloggprofilen och influencern Kissie. Domen är den första i sitt slag och förväntas bli vägledande. Vad ska du tänka på? Det berättar dagens gästkrönikörer – advokat Erik Ullberg och biträdande jurist Gunilla Karlsson på Wistrand. De berättar också vad som föranledde domen och vad lagen säger om reklamidentifiering i sociala medier.

Parter i målet

I slutet av januari i år meddelades domen i det uppmärksammade målet mellan å ena sidan Konsumentombudsmannen (”KO”) och å andra sidan Alexandra Media Sweden AB (”Alexandra Media”) och influencernätverket Tourn Media AB (”TournMedia”).

Bakom Alexandra Media står den omtalade influencern Alexandra Nilsson, mer känd under pseudonymen ”Kissie”. ”Kissie” är en svensk influencer och har sedan flera år tillbaka fångat en stor publik på sociala medier och figurerar främst genom sin uppmärksammade modeblogg, men även genom sitt konto på Instagram där personliga inlägg blandas med sponsrade inlägg.

Första domen i sitt slag

Målet vid Patent- och Marknadsdomstolen (”PMD”) behandlade frågor kring smygreklam och medverkansansvar för sådan reklam. Domen är ett unikt svenskt avgörande mot bakgrund av att liknande mål aldrig tidigare prövats i domstol i Sverige – och såvitt vi känner till inte heller i något annat land.

Extra intressant i målet var att KO vid sidan av Alexandra Media stämde det influencernätverk, TournMedia, som influencern var anknuten till. Det var Tourn Media som hade förmedlat den enligt KO otillbörliga marknadsföringen till Alexandra Media.

Noterbart är att Mobilåtervinning AB (”Mobilåtervinning”) vars produkter marknadsfördes inte omfattades av KO:s talan.

Krav på reklamidentifiering

Av marknadsföringslagen följer ett krav på så kallad annonsmärkning och sändarangivelse, vilket innebär att all marknadsföring ska utformas så att det tydligt framgår att det rör sig om marknadsföring och vem som står bakom denna.

Ett kommersiellt budskap ska alltså inte kunna förväxlas med redaktionellt material som producerats av en tidning eller annan media, utan dess kommersiella innebörd ska framgå för mottagaren vid en flyktig läsning. Detta krav är fundamentalt inom marknadsföringslagstiftningen och är på intet sätt nytt.

Frågor om reklamidentifiering har prövats i andra sammanhang, t.ex. vad gäller annonsbilagor och annat kommersiellt innehåll i dagstidningar.

Regler för reklamidentifiering

Frågan om vad som utgör tillräcklig reklamidentifiering i sociala medier har varit föremål för diskussion under en lång tid utan att några konkreta svar eller tydlig praxis från domstolar funnits. Av riktlinjer framtagna av Konsumentverket specifikt för marknadsföring i bloggar och andra sociala medier, framgår att inlägg med marknadsföringsinnehåll kan märkas med ”Annons” eller ”Reklam” i början och i slutet med ett annat typsnitt eller en annan färgsättning, exempelvis bakgrundsfärg, jämfört med andra inlägg.

Vidare anges att läsaren bör uppmärksammas på att det rör sig om marknadsföring i rubriken och i början av inlägget samt att inlägget ska märkas med #Reklam eller #Annons och #Företagets namn.

Av riktlinjerna framgår däremot inte hur reklamidentifieringen ska utformas utifrån den kanal som används. Detta är i och för sig naturligt eftersom vad som utgör tillräcklig reklamidentifiering beror på sammanhanget och måste därför bedömas i varje enskilt fall.

Trots detta har det utifrån angivna riktlinjer från Konsumentverket och branschorganisationer som Sveriges Annonsörer gått att göra generella överväganden kring reklamdentifiering.

Domstolspraxis saknas

I brist på vägledande domstolspraxis har strategin under senare år för många varit en slags ”learning by doing”. Genom att snegla på andras misslyckanden, främst återspeglade i Reklamombudsmannens avgöranden, har en fingervisning om vilka krav som gällt givits.

Eftersom Reklamombudsmannens avgörande inte är juridiskt bindande har emellertid ett behov av ytterligare vägledning eller bekräftelse från domstolar ändå funnits.

Prövningen av marknadsföringen

KO gjorde i målet rörande Kissie gällande att tre snarlika publiceringar, två blogginlägg och ett inlägg på Instagram, utgjorde reklam för Mobilåtervinning utan tillräcklig reklamidentifiering.

KO menade också att Alexandra Media hade uttryckt sig på ett sådant sätt att bolaget felaktigt uppträtt som konsument.

Lämpliga uttryck för reklamidentifiering

Uttrycken ”I samarbete med”, ”sponsored post”, och ”#samarbete” förekom i varierande former i inläggen. Samtliga inlägg innehöll alltså någon form av reklammarkering. En omständighet som KO ifrågasatte var dock om dessa uttryck generellt sett fungerade som identifiering av reklam.

I detta avseende konstaterade emellertid PMD att det fanns tillräckligt stöd för att uttrycken i och för sig gjorde att genomsnittskonsumenten förstod att inläggen innebar marknadsföring.

I målet hade redogjorts för undersökningar, rekommendationer från branschunderlag och annat underlag som visade att begreppen användes i stor utsträckning av influencers för att markera marknadsföring, men även att genomsnittskonsumenten uppfattade begreppen på detta sätt.

Utformningen av reklamidentifiering

När det gällde utformningen och presentationen av reklammarkeringen noterade domstolen att det första blogginlägget var markerat med ”I samarbete med” först i slutet av inlägget. Markeringen var dessutom skriven med litet typsnitt och var inte i ett sådant format att den genom färg, form eller på annat sätt skiljde sig från det övriga innehållet.

PMD betonade att märkningens placering innebar att läsaren måste ta del av hela inlägget eller scrolla ner, för att kunna se reklammarkeringen och förstå att inlägget utgör reklam. Domstolen ansåg därmed att reklammarkeringen var placerad för långt ner, och att det inte vid en flyktig läsning gick att skilja inlägget från övrigt (redaktionellt) innehåll.

Instagraminlägget var i sin tur markerat med ”#samarbete” i slutet. Visserligen beaktades att viss hänsyn borde tas till att det på Instagram inte finns samma möjligheter som på en blogg att med hjälp av olika färger och typsnitt utforma inlägg, men domstolen ansåg att en märkning i slutet av inlägget inte var tillräckligt eftersom det inte heller i detta sammanhang gick att vid en flyktig kontakt förstå att inlägget avsåg reklam.

Placeringen av reklamidentifieringen längst ned i inlägget var inte en tillräckligt framträdande plats.

Det andra blogginlägget ansåg domstolen vara tillräckligt tydligt markerat. Detta eftersom orden ”sponsored post” fanns placerade centralt högt upp i blogginlägget ovanför en färgad kant som löpte över hela skärmen. Domstolen fäste även vikt vid att det i texten länkades till Mobilåtervinnings hemsida, vilket underlättade för konsumenten att hitta information om företaget bakom tjänsten på den lämnade webbplatsen.

Sändarangivelse och uppträdande som konsumen

Beträffande kravet på sändarangivelse innehöll det första blogginlägget och Instagraminlägget länkar eller hänvisning till Mobilåtervinning. PMD konstaterade att då genomsnittskonsumenten inte genast förstår att inläggen är marknadsföring, blir inte heller denna uppmärksammad på avsändarinformationen.

Mot denna bakgrund ansågs det inte vara en tillräckligt tydlig sändarangivelse med länkar eller hänvisning till Mobilåtervinnings webbplats.

I förhållande till det andra blogginlägget noterade PMD att den redan funnit att genomsnittskonsumenten vid en flyktig läsning kunde identifiera inlägget som marknadsföring. De länkar till Mobilåtervinnings webbplats som fanns i inlägget bedömdes därför vara tillräckligt för att uppfylla kravet på sändarangivelse.

Domstolen fann vidare att inget av de tre inläggen kunde anses strida mot förbudet att felaktigt uppträda som konsument. Motiveringen var att de aktuella inläggen trots allt innehöll reklammärkning och att det inte heller uttryckligen påstods i inläggen att dessa var privata rekommendationer.

Medverkansansvar endast för influencern

Följaktligen ansåg PMD att två av de tre inläggen utgjorde vilseledande marknadsföring. Frågan uppkom då i vilken utsträckning Alexandra Media respektive Tourn Media skulle hållas ansvariga för dessa.

Enligt marknadsföringslagen kan vitesförbud rörande marknadsföringsåtgärder meddelas mot (i) näringsidkaren eller t.ex. mot (ii) någon annan som handlar på dennes vägnar samt (iii) var och en som i övrigt väsentligen har bidragit till marknadsföringen.

Av tidigare praxis framgår att någon som utformat eller tagit aktiv del i utformningen av marknadsföringsmaterial eller annars aktivt medverkat i marknadsföringen kan hållas ansvarig. Av Kissiedomen följer att både en influencer (t.ex. Kissie som i det aktuella fallet) och den som förmedlat ett reklamuppdrag till en influencer kan vara medverkanansvariga för otillbörlig marknadsföring.

Domstolen bedömde att Mobilåtervinning, vilket likväl inte omfattades av KO:s stämningsansökan och därför inte kunde hållas ansvarig, var huvudansvarig för marknadsföringen även om Alexandra Media varit delaktig i utformningen av inläggen.

Mot bakgrund av att Alexandra Media slutligt utformat och publicerat inläggen, hade Alexandra Media handlat å Mobilåtervinnings vägnar och i övrigt väsentligen bidragit till marknadsföringen. Alexandra Media ansågs därför vara medverkansansvarig.

KO argumenterade för att Tourn Media, i egenskap av influencernätverk, också var medverkansansvarig för marknadsföringen. Bland annat anfördes att Tourn Media tillhandahållit webbplattformen kissies.se och var den som förmedlat reklamuppdraget för Mobilåtervinning till Alexandra Media. Tourn Media hade också upprättat utkast till de inlägg som Alexandra Media senare publicerade genom bloggen kissies.se.

Efter att inläggen publicerats lämnade Tourn Media dessutom feedback till Alexandra Media på inläggen. PMD ansåg trots detta att Alexandra Media var ensamt medverkansansvarig för marknadsföringens innehåll. Skälet förefaller framförallt ha varit att det var Alexandra Media som slutligen utformat och publicerat inläggen, utan något egentligt förhandsgodkännande ifrån Tourn Media.

Sammanfattningsvis fördelades ansvaret för marknadsföringen enligt PMD enligt följande:

  • Mobilåtervinning= Huvudansvarig (omfattades inte av KO:s talan)
  • AlexandraMedia = Medverkansansvarig
  • Tourn Media = Ej ansvarig för marknadsföringen

PMD:s resonemang kring medverkansansvar indikerar att influencernätverk som i högre grad är involverade i publicering på sociala medier kan hållas ansvariga för åtgärder av en influencer.

Att tillhandahålla webbplattform, förmedla reklamuppdraget samt tillhandahålla utkast till inlägg till influencern räcker emellertid inte alltid för att slå fast ett medverkansansvar.

I vart fall om det inte kan visas att influencernätverket haft bestämmande inflytande över den slutgiltiga utformningen av publiceringen eller varit delaktig i utformningen av reklammarkeringarna eller sändarangivelserna i denna.

Slutsatser gällande reklamidentifiering i sociala medier

Kissiedomen får tillsvidare (domen är överklagad, se nedan) anses vara vägledande för hur marknadsföring i sociala medier bör märkas för att hålla sig inom ramen för tillåten marknadsföring.

  1. Att placera ”sponsored post”, ”I samarbete med” eller ”#samarbete” i början av ett inlägg och direkt synligt på skärmen för läsaren – oavsett om detta sker i en blogg, på Instagram, Facebook eller annan social mediekanal – bör utifrån Kissiedomen vara tillräckligt för att uppfylla kravet på reklamidentifiering.
  2. Kissiedomen bekräftar att det sociala mediets tekniska karaktär och begränsningar ska beaktas. Detta kan ge viss lättnad i bedömningen om det inte finns möjlighet att använda olika färger, typsnitt eller liknande för att uppmärksamma kommersiellt innehåll. På Instagram är vidare endast de översta raderna omedelbart synliga. Text längre ned i inlägget blir synliga först om användaren klickar sig vidare. Att placera reklamidentifiering längst ned i ett sådant inlägg kommer inte att anses uppfylla kravet på reklamidentifiering.
  3. Om kravet på reklamidentifiering är uppfyllt kan det enligt Kissiedomen räcka med en länk till det marknadsförda företaget för att även uppfylla kravet på sändarangivelse.
  4. Om man är annonsör, förmedlare av uppdrag eller annan samarbetspartner till en influencer bör man undvika att vara delaktig i den slutliga utformningen av ett inlägg och i vart fall inte utöva kontroll över det innehåll som influencern publicerar, t.ex. genom förhandsgodkännande. I sådana fall ökar nämligen i ljuset av Kissiedomen risken markant att omfattas av medverkansansvar.

Fortsättning följer…

Alldeles nyligen framkom att KO överklagat PMD:s dom. KO vill enligt uppgift därigenom få fastställt att också det tredje inlägget, det vill säga inlägget som i början var märkt med orden ”sponsored post” brister ur reklamidentifieringssynpunkt och utgör vilseledande marknadsföring.

Dessutom vill KO få det fastslaget att Tourn Medias bidrag till marknadsföring var tillräckligt för att bolaget ska hållas ansvarigt enligt marknadsföringslagen. Särskilt den sista delen blir onekligen intressant att följa.

I Kissiedomen finns en hel del omständigheter som parat med influencernätverkens kommersiella intressen vid influencer marketing-upplägg mycket väl skulle kunna motivera medverkansansvar.

Medförfattare till denna artikel är Gunilla Karlsson, biträdande jurist Wistrands Advokatbyrå.

Erik Ullberg

Författare: Erik Ullberg

Erik Ullberg arbetar inom allmän affärsjuridik med primärt fokus på immateriella rättigheter, reklam, marknadsföring, IT och dataskydd samt offentlig upphandling. Han har särskild erfarenhet från sociala medier, IT, teknik samt reklam- och kommunikationsbranschen. Erik är svensk representant inom GALA (Global Advertising Lawyers Alliance), en sammanslutning av advokater verksamma över hela världen med expertis och erfarenhet inom reklam och marknadsföring. Erik är en återkommande föreläsare inom sina specialområden vid bl.a. Chalmers Tekniska Högskola.

Läs mer av Erik Ullberg

dolor. venenatis Aenean odio ipsum libero. leo. elit. risus consequat. Aliquam

Pin It on Pinterest